La CNMV pone a consulta una guía técnica sobre los derivados de divisa utilizados como medios de pago

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha elaborado un borrador de guía técnica sobre derivados de divisa y su posible consideración como medios de pago y no como instrumento financiero, que somete a consulta pública, abierta hasta el 18-9-2020.

La propuesta de guía técnica aclara los requisitos de la normativa para considerar ciertos derivados de divisa como medios de pago y no como instrumentos financieros.

Las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión deben tener en cuenta las consideraciones de la CNMV, pues los derivados que cumplan con los requisitos dejarían de estar sujetos a la MiFID II y a la supervisión de la Comisión y se les aplicaría la normativa bancaria.

Consideración como medios de pago

Los requisitos¹ que deben cumplir los derivados de divisa para considerarlos como medios de pago son los siguientes:

1. liquidarse mediante entrega física, excepto por causa de impago u otro evento causante de rescisión;
2. estar suscritos por, al menos, una persona que no sea una contraparte financiera;
3. tener la finalidad de facilitar el pago de bienes identificables, servicios o inversiones directas, y
4. no negociarse en un centro de negociación.

Abundando en los dos primeros requisitos, para que estos derivados no se consideren instrumentos financieros, deben ser contratos liquidables mediante entrega física y que se suscriban para facilitar el pago de bienes, servicios o inversiones directas identificables.

Por tanto, tienen que ser contratos a plazo o forwards, que tengan como finalidad realizar o recibir pagos en divisas de bienes o servicios concretos relacionados con la operatoria real de quien los contrata.

El borrador de guía recoge, no obstante, que:

• el cumplimiento de estos requisitos podría ser compatible con casos en los que «el contrato no sea efectivamente aplicado a operaciones comerciales concretas por motivos comerciales o con diferencias menores en el importe utilizado respecto del contratado», al admitirse que en los contratos se pacte una estimación razonable del importe de ejecución;
• se podría tener cierta flexibilidad para realizar anticipos o prórrogas, siempre que sean limitados y estén justificados por la operatoria comercial real del cliente.

Forma de realizar la comprobación y acreditarse a la CNMV

Comprobación previa

La comprobación del cumplimiento de estos requisitos, antes de la contratación de cada derivado o conjunto de derivados, puede realizarse por la entidad de las siguientes maneras:

1. Recabando del cliente información descriptiva de las operaciones concretas, que permita analizar su relación con los correspondientes instrumentos derivados.
2. Si son clientes personas jurídicas cuya actividad sea suficientemente conocida por la entidad, pidiéndole una declaración expresa de que el derivado o los derivados se suscriben exclusivamente con el fin de facilitar el pago de bienes identificables, servicios o inversiones directas.

Comprobación posterior

En todo caso y además, la entidad ha de revisar, al menos trimestralmente, muestras de operaciones para comprobar que se han destinado, en efecto, a facilitar el pago de bienes identificables, servicios o inversiones directas.

En sus revisiones periódicas, las entidades deben prestar atención a los casos siguientes:

• Clientes que anticipen o prorroguen con frecuencia operaciones con plazos de ejecución largos y que esos anticipos o prórrogas no se justifiquen por incidencias comerciales. Esto indicaría un desajuste real entre los forwards y la operativa de la entidad que impediría seguir considerándolos como medios de pago exentos.
• En casos dudosos o cuando haya indicios de que los clientes pueden estar usando los forwards sin un ajuste suficiente a los pagos o cobros por operaciones comerciales.

Asimismo, la guía técnica recoge con claridad que, si en la comprobación hubiese cualquier incumplimiento de los requisitos establecidos en la MiFID II, la entidad deberá aplicar la supervisión incluida en esa normativa.

Acreditación de las operaciones

Finalmente, la CNMV indica que las entidades han de estar en condiciones de acreditar ante el supervisor las comprobaciones de los criterios indicados.