La EBA publica una nueva opinión sobre las notificaciones de pasaportes para agentes y distribuidores

La Autoridad Bancaria Europea (por sus siglas en inglés, EBA) publicó, el 24-4-2019, una opinión sobre la naturaleza de las notificaciones de pasaportes con respecto a agentes y distribuidores de entidades de pago y entidades de dinero electrónico.

Estas figuras están afectadas por la Directiva (UE) 2015/2366 (conocida como PSD2), por la Directiva 2009/110/EC, sobre la actividad de las entidades de dinero electrónico (en adelante EMD2), y por la Directiva (UE) 2015/849, de prevención del blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (conocida como AMLD).

Los aspectos principales de esa opinión se resumen a continuación.

Consideraciones preliminares sobre el régimen jurídico aplicable a los agentes y distribuidores

Los agentes deben cumplir los requisitos del artículo 19 de la Directiva PSD2 y estar inscritos en el registro que lleva la autoridad competente del Estado miembro de origen.

Los distribuidores no tienen derecho a emitir dinero electrónico ni a realizar servicios de pago. A diferencia de lo que ocurre con los agentes, en la EMD2 tampoco se exige a las entidades de pago ni a las entidades de dinero electrónico que registren a los distribuidores en la autoridad competente de su país de origen.

En todos los casos, las entidades citadas son plenamente responsables de los actos realizados por cualquiera de sus agentes o distribuidores en su nombre.

Criterios para evaluar la naturaleza de la notificación de pasaportes para agentes y distribuidores

Según la opinión de la EBA, las autoridades competentes deben tener en cuenta, como mínimo, los criterios que se enumeran a continuación al evaluar si las actividades realizadas por las entidades de pago y de dinero electrónico por medio de sus agentes o distribuidores en un Estado miembro de acogida entran en el ámbito del derecho de establecimiento o de la libre prestación de servicios:

1. Si el agente o distribuidor ha sido autorizado para desarrollar una tarea específica en nombre de la entidad de forma ocasional o, por el contrario, ha recibido el mandato de prestar los servicios en nombre de esa entidad de forma regular o continua.
2. La duración total de la relación o acuerdos contractuales entre las entidades y los agentes o distribuidores.
3. Si las actividades realizadas por agentes o distribuidores permiten o no a los clientes del Estado miembro de acogida beneficiarse de los servicios ofrecidos por la entidad de pago o de dinero electrónico en el Estado miembro de acogida.

Debe tenerse en cuenta que estos criterios se refieren solo a los agentes o distribuidores ubicados en el Estado miembro de acogida, y no a las actividades realizadas únicamente online. Asimismo, se insiste en que las autoridades competentes valorarán todos los criterios puesto que, como estima la EBA, un único criterio puede no ser determinante por sí solo.

En todos los casos, las entidades de pago y de dinero electrónico realizarán una evaluación caso por caso para determinar si la contratación de un agente o distribuidor en un Estado miembro de acogida equivale a un «establecimiento» de la entidad en ese Estado miembro o si se realiza en régimen de libre prestación de servicios, vistos los hechos específicos del caso.

Además, desde el punto de vista de la EBA, el hecho de que un agente o distribuidor no opere exclusivamente para una única entidad, sino para varios mandantes, no excluye la posibilidad de que se considere como un “establecimiento” a efectos de las directivas PSD2, EMD2 o AMLD, lo que significa que es viable que un agente o distribuidor sea un «establecimiento» de más de una entidad.

Implicaciones en el marco de PSD2 y EMD2

La contratación de un agente en un Estado miembro de acogida que sea un establecimiento de la entidad de pago o de dinero electrónico puede acarrear algunas obligaciones adicionales para esa entidad, como las siguientes:

• Obligaciones adicionales de información a la autoridad competente del Estado miembro de acogida, en caso de que esta haya optado por exigirla, como prevé el artículo 29.2 de la PSD2.
• La obligación de establecer un punto de contacto central en el Estado miembro de acogida, cuando este haya incorporado en su legislación nacional esta posibilidad, prevista en el artículo 29.4 de la PSD2. Esta exigencia se aplica solo a los agentes y no a los distribuidores.

Es importante recordar que algunas de las obligaciones de la PSD2 y la EMD2 se aplican a todas las entidades de pago y de dinero electrónico que operan en más de un Estado miembro, independientemente de que tengan o no un establecimiento en el Estado miembro de acogida.

Esas obligaciones incluyen:

• Los requisitos de notificación de pasaportes bajo la PSD2 y las normas técnicas de regulación (RTS) para la emisión de pasaportes.
• Las obligaciones de información con arreglo al artículo 29.2 de la PSD2 con fines estadísticos, si la autoridad competente del Estado miembro de acogida así lo estima, aplicables a todos los pasaportes de entidades que utilicen agentes o distribuidores en el Estado miembro de acogida.

Implicaciones en el marco de AMLD

Los artículos 45.2 y 48.4 de la AMLD establecen que, cuando una entidad de crédito o financiera tenga un establecimiento en otro Estado miembro, ese establecimiento ha de cumplir las normas de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (PBCyFT) del Estado miembro de acogida.

No obstante, y puesto que el artículo 2 de la AMLD no contempla a los agentes ni distribuidores como sujetos obligados de las normas de PBCyFT, la entidad de pago o de dinero electrónico que tenga un establecimiento en otro Estado miembro está obligada a cumplir con los requisitos de esta normativa en de ese Estado miembro. La directiva no define cómo estas entidades han de afrontar esas obligaciones, sino que es la ley nacional la que establece las normas correspondientes. Cuando la ley nacional lo requiera, las entidades con establecimientos operativos en otro Estado miembro tendrán que designar un punto de contacto central para garantizar el cumplimiento de los requisitos de PBCyFT del Estado miembro de acogida, y facilitar la supervisión por la autoridad competente de dicho Estado.

En todos los casos, de conformidad con la PSD2 y las normas técnicas de regulación (RTS) para la emisión de pasaportes, la notificación de pasaportes proporcionada a la autoridad competente del Estado miembro de acogida incluirá una descripción de los mecanismos de control interno que aplicará la entidad y su agente o distribuidor para cumplir con las obligaciones de PBCyFT.