La ESMA actualiza su documento de preguntas y respuestas sobre protección al inversor en MiFID II

La ESMA (Autoridad Europea de Valores y Mercados) ha actualizado su documento de preguntas y respuestas (Q&A) sobre cuestiones de protección al inversor en la MiFID II y el MiFIR.

Dicho documento añade dos nuevas preguntas respecto de la versión anterior, una en relación con el ámbito de mejor ejecución, y otra sobre la grabación de llamadas.

Aplicación de las disposiciones de mejor ejecución a las SFT

ESMA aclara que las SFT (security financing transactions):

• no están sujetas a las obligaciones de transparencia pre y postnegociación,
• si bien no existe una excepción especifica referida a las obligaciones de información de los centros de ejecución sobre la calidad de la ejecución (RTS 27), se deben entender también excluidas para estar alineadas con los requerimientos sobre transparencia; y
• por el contrario sí que son de aplicación los requisitos de mejor ejecución y deben incluirse en la información de las entidades sobre los centros de ejecución e intermediación preferentes (ya que el RTS 28 hace mención explícita a cómo publicar los datos referidos a SFT).

Obligación de grabación de llamadas telefónicas y comunicaciones electrónicas

Se confirma la necesidad de grabar las llamadas en aquellos canales en los que se permita la ejecución y la transmisión de la orden

La ESMA no considera adecuada la interpretación de que se registren las conversaciones telefónicas y comunicaciones electrónicas solo para aquellos canales en los que la ejecución de la orden (o la transmisión para su ejecución) esté permitida, además de la recepción y transmisión de la orden.

El artículo 16.(7) de MiFID II establece que «el registro incluirá las grabaciones de las conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas relativas, al menos, a las operaciones realizadas cuando se negocia por cuenta propia y la prestación de servicios que estén relacionados con la recepción, transmisión y ejecución de órdenes de clientes».

La inclusión de un lenguaje como «relativas a» (“relate to”) apunta a una lectura más amplia del requisito de grabación. Esta interpretación se corresponde también con el segundo párrafo del mencionado artículo 16.(7) que deja claro que la consecución de la transacción no es un requisito previo para que se aplique la obligación de registrar las conversaciones o comunicaciones pertinentes («incluso si esas conversaciones o comunicaciones no den lugar a la realización de tales operaciones o a la prestación de tales servicios»).

La autoridad europea señala que el artículo 16.(7) debe aplicarse a los servicios MiFID recogidos en el anexo I, sección A de la MiFID II y aclara también que, el servicio de “recepción y transmisión de órdenes de clientes” es un servicio separado del servicio de “ejecución”, por lo que el requisito de grabación debe aplicarse también por separado en las situaciones que la entidad “recibe y transmite” una orden de un cliente, de las que se “ejecute” o transmita para su ejecución dicha orden; independientemente de si la ejecución o transmisión de la orden para su ejecución se permite en el mismo canal que la recepción y transmisión de la orden por parte del cliente.

Por último, a la luz del considerando 57 de MiFID II, la ESMA subraya la importancia del requisito de grabación de llamadas por los siguientes motivos:

1. Mostrar la intención detrás de una operación y el conocimiento que, sobre la misma, tenía la persona que dio la orden.
2. Ayudar a las autoridades competentes a detectar cualquier conducta que pueda ser relevante en materia de abuso de mercado y el cumplimiento continuado de las obligaciones de información a clientes, mejor ejecución y gestión de órdenes de clientes.
3. Asegurar la existencia de evidencias en caso de discrepancias entre el cliente y la entidad en relación con las condiciones de la orden.

La ESMA considera que todos estos objetivos no podrían conseguirse si los requisitos de las grabaciones telefónicas de la MiFID II no se aplican a todas las órdenes dadas por los clientes e independientemente de que, a través de un canal determinado, se permita la ejecución y transmisión de la orden además de su recepción.