La ESMA actualiza su documento de Q&A de MiFID II sobre protección al inversor

El 25-05-2018, la ESMA actualizó su documento de preguntas y respuestas sobre MiFID II/MiFIR en el ámbito de protección al inversor.

Las novedades se incluyen a continuación:

Definición de other liquidity providers

La  normativa da flexibilidad a la propia ESMA y a las autoridades nacionales competentes para determinar cuándo se considera que una empresa proporciona liquidez como parte de su actividad comercial normal.

En general, la ESMA considera que una empresa que proporciona liquidez de forma regular y consistente en un instrumento cumpliría la definición de «otro proveedor de liquidez» , o a efectos de la obligación de elaborar el informe sobre calidad de ejecución (Reglamento Delegado 2017/575, o RTS 27). Por ejemplo, un proveedor de CFD que negocie por cuenta propia y que cotice regularmente precios en los dos sentidos para un instrumento cumpliría la definición de «otro proveedor de liquidez».

La autoridad europea destaca asimismo que no es necesario que una empresa esté  dispuesta en todo momento a realizar transacciones de compra y venta de un instrumento financiero para ser considerada un proveedor de liquidez.

La ESMA también indica que la definición de “otro proveedor de liquidez” puede incluir tanto a las empresas que proporcionan liquidez en mercado como a las que lo hacen fuera de él (OTC). Además, se clasifica a una empresa como proveedora de liquidez sobre la base de todas sus operaciones y no sobre la de cada operación. Cabe señalar que a los proveedores de liquidez solo se les exige que incluyan en sus informes de calidad de ejecución datos sobre las órdenes ejecutadas o el precio cotizado para sus clientes en instrumentos no sujetos a la obligación de negociación.

Cambio de clasificación de clientes de minoristas a profesionales

La ESMA incluye cinco nuevas preguntas y sus respuestas sobre el cambio de clasificación de clientes de minorista a profesional.

Se  indica que deberá ser el cliente quien realice la solicitud de cambio de categoría por escrito y por iniciativa propia, y  que las entidades no deberán llevar a cabo prácticas que incentiven, induzcan o presionen a un cliente para que solicite ser tratado como cliente profesional. En este sentido, se aclara que puede no ser suficiente con cumplir dos de los tres requisitos establecidos en MiFID II para el cambio de categoría, sino que, dependiendo de las circunstancias, se deberán analizar con más detalle los conocimientos y experiencia de los clientes.

Adicionalmente, se recoge que el cambio no debe ser automático y que las entidades no podrán acogerse solo a la “autocertificación” del propio cliente, sino que se deben obtener otras evidencias.

En lo que se refiere a la definición de “volumen significativo”, para determinar si el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo con una frecuencia media de 10 por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores (uno de los tres requisitos para la determinación de los clientes profesionales), la ESMA señala que las entidades deben considerar si las operaciones eran lo suficientemente grandes como para suponer para el cliente una exposición significativa al mercado correspondiente, de modo que contribuyeran a que el cliente adquiera los conocimientos y la experiencia necesarios.

Por último, respecto a cómo determinar el valor de las posiciones de un cliente, se recoge que las entidades no deben utilizar el valor nocional de los instrumentos financieros apalancados, ya que este valor no refleja el tamaño real de la cartera del cliente.

Prestación de servicios por entidades de terceros países

Para poder acogerse a la excepción del artículo 42 de la MiFID  II, que permite la prestación de servicios en la UE sin necesidad de establecer una sucursal, las entidades deben prestar servicios a iniciativa del cliente y no es válido  que la entidad promueva o anuncie sus servicios, ni capte clientes o potenciales clientes en la UE.

La ESMA estima que dicha captación, promoción o publicidad debe considerarse independientemente de la entidad que la lleve a cabo y del medio de comunicación utilizado: comunicados de prensa, publicidad en Internet, folletos, llamadas telefónicas o reuniones cara a cara.

La propia iniciativa exclusiva del cliente se evaluará caso por caso para cada servicio o actividad de inversión prestada, al margen de cualquier cláusula que pretenda declarar que  la empresa de un tercer país responde a la iniciativa exclusiva del cliente.

En cuanto a la comercialización de nuevos productos y servicios, la ESMA aclara que, con arreglo al régimen de comercialización pasiva, una empresa de un tercer país no puede comercializar nuevas categorías de productos de inversión al cliente. Las categorías de productos de inversión deben ser lo suficientemente granulares como para garantizar que la comercialización inversa no se utilice para eludir un régimen nacional de un Estado miembro.

Responsabilidades de supervisión cuando una gestora UCITS/AIFM presta servicios a través de una sucursal

La ESMA aclara que las competencias de supervisión de las autoridades competentes sobre las sucursales de las sociedades de gestión de instituciones de inversión colectiva (UCITS) o de los gestores de fondos de inversión alternativos (AIFM), establecidos en un Estado miembro que no sea el  de origen, son compartidas.

La autoridad competente del Estado miembro de acogida de la entidad será responsable de la supervisión del cumplimiento de las normas de conducta y la autoridad competente del Estado miembro de origen será responsable de la supervisión de los demás requisitos previstos en la normativa.