La ESMA actualiza tres documentos de preguntas y respuestas sobre la MiFID II y el MiFIR

La ESMA ha publicado la actualización de tres documentos de preguntas y respuestas (Q&A) sobre  las obligaciones relacionadas con estructuras de mercado, reporting y derivados de materias primas, que introduce la MiFID II y el MiFIR.

Las principales novedades son las siguientes:

Q&A sobre estructuras de mercado

Acceso electrónico directo y negociación algorítmica

Sobre el HFT (high frecuency trading) y, en concreto, sobre el formato para el registro de órdenes del anexo 2 del Reglamento Delegado 2017/589 (RTS 6), la ESMA, además de confirmar que solo considera HFT aquella negociación algorítmica por cuenta propia en un centro de negociación sobre instrumentos líquidos, indica que solo se deberá registrar la actividad de HFT de acuerdo con el formato previsto en el reglamento delegado mencionado; el resto podrá registrarse con el mismo formato si así lo acuerda el regulador nacional.

Aclara que la exención del artículo 2.1 del Reglamento Delegado 2017/582 (RTS 26) de realizar validaciones sobre los derivados compensados en un centro de negociación no exime a los miembros compensadores de su obligación derivada del articulo 26.2 del Reglamento Delegado 2017/589 de implementar otros procedimientos prenegociación para gestionar riesgos de incumplimiento de límites de su posición por parte de sus clientes.

Además, la ESMA indica que las herramientas a las que se refiere el artículo 2.2 del Reglamento Delegado 2017/582 que deben proporcionar los mercados a los miembros compensadores se refieren a los límites del articulo 26 del Reglamento Delegado 2017/589.

En esta línea, el regulador aclara que la funcionalidad de cortocircuito (kill functionality) no debe estar implementada en una única pieza de software en los sistemas que conectan a la entidad a los diferentes centros de negociación, en particular cuando la entidad utiliza diferentes plataformas de negociación. La funcionalidad debe comprender procedimientos e interruptores que se ajustarán a las características de los sistemas operados por la entidad. En cualquier caso, una única decisión de la empresa de servicios de inversión debe poder dar lugar a una retirada inmediata de todas las órdenes o de cualquier subconjunto de ellas.

En el ámbito de los acuerdos de creación de mercado (market making), también se clarifican, entre otras, las siguientes cuestiones:

1. Sobre la obligación de identificar las órdenes ejecutadas con estrategias de creación de mercado, las entidades deben hacerlo según el campo 8 de la tabla 2 del anexo del Reglamento Delegado 2017/580 (RTS 24) y el campo 3 de la tabla 3 del anexo 2 del Reglamento Delegado 2017/589 (RTS 6) únicamente cuando se generen como resultado de ejecutar un acuerdo de creación de mercado con el centro de negociación y no cuando decidan enviar órdenes con el objetivo de crear mercado en un instrumento en particular.
2. Sobre qué instrumentos financieros deben analizar las entidades si están publicando precios competitivos y, por lo tanto, deben entender que, en su operativa están aplicando estrategia de creación mercado.

Respecto de la obligación de los centros de negociación de publicar la proporción entre órdenes no ejecutadas y ejecutadas, se esclarece que los centros de negociación pueden definir diferentes límites según diferentes categorías de miembros que operen en sus sistemas y, en concreto, para aquellos miembros que estén sujetos a ciertas obligaciones por un acuerdo de creación de mercado.

Se indican también las circunstancias por las cuales los centros de negociación que permitan la negociación algorítmica podrán cancelar, modificar o corregir operaciones.

Sistemas multilaterales y bilaterales de negociación

La MiFID II exige que los MTF y OTF establezcan, publiquen, mantengan y apliquen normas transparentes y no discriminatorias, basadas en criterios objetivos, que regulen el acceso a su sistema.

La ESMA proporciona algunos ejemplos sobre lo que se entiende por criterios no objetivos y discriminatorios, indicando que no se trata de una lista cerrada de supuestos.

1. Los centros de negociación no exigirán a sus miembros o participantes ser miembros compensadores directos de una entidad de contrapartida central.
2. Para instrumentos financieros compensados de forma centralizada, los centros de negociación no permitirán que sus miembros o participantes puedan decidir si sus intereses comerciales pueden interactuar con el interés comercial de un nuevo participante o miembros.
3. Los centros de negociación no deberán exigir a sus miembros o participantes una operativa mínima.
4. Los centros de negociación no impondrán restricciones al número de participantes con los que un participante puede interactuar.

Los mercados regulados podrán admitir como miembros o participantes a otras personas, distintas de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, siempre que se cumplan determinados requisitos, establecidos en el artículo 53.3 de la MiFID II. Las personas que podrán cumplir dichos requisitos se restringe a aquellas exentas de autorización con arreglo al artículo 2.1 de esta directiva, como son por ejemplo, las compañías de seguros o los organismos de inversión colectiva.

Internalizadores sistemáticos 

Dado que los internalizadores sistemáticos (IS) pueden publicar sus precios firmes a través de un APA, estos proponen proporcionar, además de sus servicios habituales como tal APA, servicios de streaming de precios y de ejecución de órdenes tanto a IS como a sus clientes.

En este sentido, la ESMA establece que dichos sistemas deberían considerarse sistemas multilaterales y, por tanto, estarían obligados a solicitar la autorización como mercado regulado, MTF u OTF de conformidad con la MiFID II.

Acceso a CCP y centros de negociación

Las entidades de contrapartida central (ECC) deberán notificar su deseo de acogerse a las disposiciones transitorias previstas en el artículo 35.5 del MiFIR, antes de la entrada en vigor de la MiFID II, no obstante, recomienda que lo hagan antes del 30-9-2017.

Por último, aclara que las ECC que utilicen el modelo de oferta abierta (open offer trade acceptance model) deberán aceptar el acceso de un mercado que utilice el modelo de novación (novation trade acceptance model) a menos que se demuestre cómo el uso simultáneo de estos dos modelos puede incrementar riesgos que no podrían gestionarse.

Q&A sobre las obligaciones de reporte de datos bajo MiFIR

Reporte de datos de referencia

En cuanto al reporte de datos de referencia que tienen que publicar los centros de negociación y los IS, para, en concreto, los bonos u otras formas de deuda titulizada, la ESMA indica que los campos 14 («Importe nominal emitido total») y 17 («Valor nominal por unidad/valor negociado mínimo»), deberán actualizarse cada vez que cambien y cómo deberán cumplimentarse los campos 18, 20 y 21 cuando el cupón del bono se calcula basándose en una formula compleja compuesta por varios índices.

Transaction Reporting

En relación con el transaction reporting, el regulador explica cómo se debe cumplimentar el campo 30 («Cantidad») cuando se trate de una operación en la que haya existido previamente adquisiciones o enajenaciones que estaban excluidas de reporte. Asimismo, confirma que, cuando una entidad de una orden a otra para llevar a cabo una compra y venta simultánea y no se cumplan con las condiciones de la transmisión, la entidad que ejecuta deberá incluir el LEI de la entidad que ha transmitido, tanto en el campo del comprador como del vendedor.

Registro de órdenes

Por último, respecto de la obligación de registro de órdenes, la ESMA confirma que las «indicaciones de interés ejecutable» (definidas como ‘un mensaje de un miembro o participante a otro dentro de un sistema de negociación en relación con las posiciones negociables disponibles, y que contiene toda la información necesaria para llegar a un acuerdo sobre una operación’), también deberán ser registradas, de acuerdo con el artículo 25 del MiFIR, puesto que también están sujetas a las obligaciones de transparencia prenegociación y, por tanto, la autoridad competente debe poder acceder a todos los datos relevantes de las indicaciones de interés existentes.

Q&A relativo a las obligaciones de derivados de materias primas

La ESMA deja claro que las entidades no financieras (NFE, por las siglas inglesas) que mantengan posiciones en derivados de materias primas deberán solicitar a la autoridad competente la exención pertinente solo en aquellos casos que prevean superar los límites de posición establecidos para dicho derivado. No será necesario, por tanto, la solicitud de exención en todos los derivados que negocie la entidad.

Las posiciones mantenidas por una empresa de servicios de inversión en nombre de sus clientes no tienen que sumarse ni compensarse con las posiciones de la propia empresa de servicios de inversión, sino que se reportarán como posiciones mantenidas por dicha persona.

Dado que los límites de posición se aplican a «personas», todas las posiciones en derivados de materias primas deben incluirse en los informes de posición. Cuando una empresa de servicios de inversión comunica las posiciones de un cliente final que no es una empresa de servicios de inversión y, por lo tanto, no tiene obligación de reportar, el reporte deberá abarcar tanto las posiciones de cuenta propia del cliente final como las posiciones que mantenga por cuenta de terceros. ESMA aclara que podrán incluirse en el reporte de forma separada pero sin existir obligación por parte del cliente final de proporcionar las posiciones desagregadas.

Las empresas de servicios de inversión que negocien derivados de materias primas, derechos de emisión o derivados sobre derechos de emisión fuera de un centro de negociación deberán reportar las posiciones a la autoridad competente. El reporte de las operaciones ejecutadas en mercado lo confeccionarán los centros de negociación.

El informe semanal con las posiciones agregadas que inician los centros de negociación no se aplicará a los derivados titulizados.

La empresa matriz de una institución de inversión colectiva o, cuando esta última haya designado una sociedad de gestión, la empresa matriz de esa sociedad de gestión, no agregará las posiciones en derivados sobre materias primas que mantenga en una institución de inversión colectiva cuando no influya de manera alguna en las decisiones de inversión relativas a la apertura, mantenimiento o cierre de dichas posiciones. En caso contrario, sí deberán agregarse dichas posiciones.

Adicionalmente, a petición de la autoridad competente, la empresa matriz deberá estar en condiciones de explicar por qué considera que no ejerce ninguna influencia en las decisiones de la IIC o de su gestora.

Los centros de negociación y las empresas de servicios de inversión deberán informar de sus posiciones a la respectiva autoridad competente antes de las 22:00 CET en T + 1.

Al identificar a los clientes finales que mantienen posiciones en derivados sobre materias primas, deberá atenderse a las reglas establecidas para el transaction reporting:

• Las personas jurídicas son identificadas por su LEI.
• Para los titulares de posiciones no comunitarios que sean personas físicas, el identificador deberá seguir las reglas de prioridad establecidas en el Reglamento delegado 2017/590.

Por lo tanto, cuando una empresa de servicios de inversión no pueda identificar a dichas personas en el reporte de posiciones debido a impedimentos legales, regulatorios o contractuales, dicha entidad estará incumpliendo sus obligaciones según el artículo 58.2 de la MiFID II.