La ESMA publica su informe final de revisión del reglamento de abuso de mercado

La ESMA ha publicado, el 24-9-2020, su informe final sobre la revisión del reglamento de abuso de mercado¹ (MAR, por sus siglas en inglés) y lo ha remitido a la Comisión Europea.

De entre las distintas materias que la ESMA aborda en su informe caben destacar las siguientes:

Extensión del abuso de mercado a los contratos de divisas al contado

Entiende el regulador que es necesario seguir analizando la conveniencia de un régimen de abuso de mercado para los contratos de divisas al contado (contratos spot FX).

En este análisis debe considerarse el código global de conducta sobre divisas (FX Global Code of Conduct), que se está revisando actualmente.

Por otra parte, dado el carácter global de este mercado, el establecimiento de dicho nuevo régimen exige que se coordinen las principales jurisdicciones mundiales.

Obligaciones de comunicación y de transparencia asociadas a los programas de recompra

La ESMA recomienda modificar la obligación de los emisores de informar de cada operación de un programa de recompra, tanto a las autoridades nacionales competentes (ANC) de los centros de negociación en los que las acciones están admitidas a negociación como a las ANC de cada centro de negociación donde se negocien (artículo 5.3 del MAR).

La modificación consistiría en que los emisores —dadas las dificultades para cumplir con esta obligación— comuniquen las operaciones solo a la ANC del mercado más relevante en términos de liquidez de sus acciones.

Asimismo, recomienda modificar el artículo 5.1.b del reglamento para que los emisores solo revelen al público los volúmenes agregados negociados y el precio medio ponderado pagado por las acciones en cada sesión de cada centro de negociación.

Definición de información privilegiada

La definición actual de información privilegiada permite, según la ESMA, una protección adecuada de los inversores y de la integridad del mercado, a excepción de la definición de información privilegiada relativa a las siguientes conductas:

Front running

Sugiere modificar el artículo. 7.1.d del reglamento para que la definición de información privilegiada también abarque las conductas de front running.

De esta manera, propone una redacción de información privilegiada no solo por referencia a las órdenes trasmitidas por clientes, sino también a las órdenes que un empleado pueda conocer en virtud de la actividad de gestión de la cuenta propia de la entidad o de una institución de inversión colectiva gestionada.

Precobertura (pre-hedging)

El supervisor europeo identifica los factores para evaluar si una conducta de cobertura previa específica plantea riesgos de abuso de mercado y de vulneración de normas de conducta.

Sin perjuicio de lo anterior, ante la recepción de multitud de opiniones divergentes sobre los efectos de la precobertura en el mercado, publicará un guía para profundizar en los siguientes puntos:

• el uso de la precobertura como herramienta de gestión de riesgos y no con fines especulativos,
• la determinación de los tipos de instrumentos financieros a los que es aplicable, y
• la identificación de los elementos necesarios para cumplir con lo dispuesto en el MAR y en las normas de conducta de la MiFID II.

Retraso de la difusión pública de información privilegiada

Respecto al retraso de la difusión pública de información privilegiada, la ESMA expone las siguientes consideraciones:

1. No recomienda modificar las condiciones fijadas para retrasar la divulgación de información privilegiada (artículo 17.4); sin embargo, revisará sus directrices para clarificarlas y poner más ejemplos prácticos en los que la divulgación puede demorarse.
2. Destaca la importancia de los controles internos para la identificar, manejar y divulgar la información privilegiada según el negocio y estructura de cada emisor.
3. Considera que es innecesario introducir en el MAR una nueva obligación para que los emisores notifiquen a las ANC que cierta información, cuya divulgación se haya retrasado inicialmente, ha perdido su carácter de información privilegiada.
4. Recomienda revisar la redacción del artículo 17.5 para contemplar el caso de un emisor que sea matriz de una entidad de crédito o financiera.

Prospecciones de mercado

En este ámbito, realiza las siguientes recomendaciones:

1. Incorporar expresamente una sanción por incumplir los requisitos y procedimientos de prospecciones de mercado, sin perjuicio de que pueda aplicarse cualquiera otra adicional por divulgación ilícita de información privilegiada.
2. No limitar el alcance del régimen de las prospecciones de mercado y, por tanto, no excluir ninguna operación de este régimen.
3. Mantener en todo caso la obligación de que las personas que reciben las prospecciones realicen su propia evaluación para determinar si poseen o no información privilegiada.
4. Simplificar el procedimiento de prospecciones de mercado en las que no se divulga información privilegiada.
5. Exponer una serie de aclaraciones con respecto a las prospecciones de mercado en las que se transmite información privilegiada.

Listas de iniciados

El informe recuerda la importancia de las listas de iniciados y emite las siguientes sugerencias sobre las personas obligadas a elaborarlas y mantenerlas:

1. Incluir en las listas de iniciados a las personas que potencialmente puedan haber accedido a información privilegiada cuando los emisores y personas que actúan en su nombre o por su cuenta dudan sobre el acceso efectivo a ella.
2. Aclarar que la responsabilidad del emisor se refiere estrictamente a la inclusión en su lista de las siguientes personas que tienen acceso a la información privilegiada:
   • las personas que trabajan para él en virtud de un contrato de empleo,
   • sus proveedores de servicios externos, y
   • cuando los proveedores de servicios externos son personas jurídicas, una persona física de contacto por cada proveedor de servicios externos.
3. Mantener la sección de las listas con los iniciados permanentes, dada su utilidad.

Alcance de la aplicación de las prohibiciones de operar en períodos cerrados

Respecto a la prohibición de operar en períodos cerrados (artículo 19.12 del reglamento), la ESMA recomienda los siguientes puntos:

1. Incluir entre los regímenes exentos para los empleados los referidos a instrumentos distintos a acciones.
2. Permitir que se adquieran instrumentos financieros del emisor mediante acuerdos de reinversión de las acciones o dividendos, siempre que tales acuerdos se celebren fuera de un período cerrado, sean irrevocables y no puedan modificarse.
3. Eximir de la prohibición de operar en períodos cerrados:
   • Las órdenes derivadas de contratos de gestión discrecional, siempre que se cumplan ciertos requisitos.
   • Las operaciones resultantes de actuaciones corporativas aprobadas por el órgano pertinente del emisor y accionistas, siempre que los directivos no obtengan un trato ventajoso y no haya información privilegiada sobre las actuaciones corporativas durante el período cerrado.
   • La aceptación de herencias, obsequios o donaciones.
   • El ejercicio de opciones, futuros u otros derivados, cuando los términos principales de la transacción se acuerden fuera del período de cierre.

Tratamiento a las instituciones de inversión colectiva

La ESMA considera que las instituciones de inversión colectiva (IIC) admitidas a cotización o negociadas en un centro de negociación son emisores, por lo que están sujetas al ámbito de aplicación del MAR. Solo quedarían excluidas del régimen las operaciones realizadas por directivos, dado que la divulgación al público de las operaciones de los directivos de la sociedad gestora de IIC (SGIIC) no tiene repercusiones en la formación del precio de las acciones o participaciones de la IIC.

Esta excepción debería extenderse a los directivos de las IIC autogestionadas, para asegurar la igualdad de condiciones entre los diferentes tipos de IIC.

Adicionalmente, el informe realiza aclaraciones sobre:

1. La divulgación de información privilegiada sobre las IIC.
   • Considera que el artículo 17 debe aclarar que la SGIIC es responsable de la divulgación de información privilegiada, tanto de IIC sin personalidad jurídica como con ella.
   • Cuando la SGIIC haya delegado funciones en una tercera entidad, esta será la responsable de comunicar inmediatamente a la SGIIC cualquier información que pueda ser pertinente para detectar información privilegiada.
2. El responsable de aplicar las listas de información privilegiada de las IIC.
   • Recomienda que se aclare que la SGIIC es responsable de elaborar y mantener la lista de iniciados del emisor, cuando sea necesario.
   • Como en el caso anterior, si la SGIIC ha delegado funciones en una tercera entidad, esta será la responsable de elaborar y mantener sus propias listas de iniciados cuando exista información privilegiada.

Sanciones y medidas

Por último, la ESMA recomienda:

• introducir cambios en el marco jurídico actual sobre la ejecución transfronteriza de sanciones económicas dictadas por el MAR, y
• eliminar el período de conservación de cinco años (artículo 28) para que las ANC establezcan períodos de conservación suficientes para llevar a cabo sus deberes de vigilancia y ejecución de la normativa aplicable.