La ESMA publica una nueva actualización de su documento Q&A de MiFID II sobre investor protection

19-12-2017 — AR/2017/115

En esta actualización, la ESMA aclara cuestiones sobre idoneidad, incentivos por las gestoras de IIC, la prestación de servicios en terceros países y la aplicación tardía de MiFID II, es decir, después del 3-1-2018.

La ESMA ha publicado una nueva actualización de su documento de preguntas y respuestas (Q&A) sobre MiFID II/MiFIR en el ámbito de protección al inversor. Las novedades se incluyen a continuación:

Idoneidad

“Informe de idoneidad” en caso de gestión de carteras

La ESMA aclara que, en el servicio de gestión de carteras, se deberá enviar al cliente información periódica sobre el estado actualizado de cómo la inversión se ajusta a las preferencias, objetivos y otras características del cliente minorista de acuerdo con el artículo 25.6, párrafo 4 de MiFID II.

Sería razonable que el envío de esta información tuviera los mismos plazos que el estado periódico de gestión de carteras (trimestral) y se pudiera enviar en un mismo documento. La información deberá actualizarse cuando se emita el informe y debe basarse en la evaluación de la cartera del cliente en conjunto.

Incentivos

Incentivos de gestoras por la delegación de gestión de cartera o gestión de IIC

En principio, la ESMA considera que la gestión de UCITS o AIF en nombre de una sociedad gestora de UCITS o un gestor de AIF no debe considerarse como una actividad que se desarrolla en relación con los servicios de inversión prestados por la entidad a sus clientes. Por lo tanto, los incentivos percibidos por la entidad por la prestación de un servicio de gestión de inversiones o carteras en nombre de una sociedad gestora de UCITS o un gestor AIF no deben considerarse pagos a los que se aplican los requisitos de incentivos de MiFID.

Sin embargo, la ESMA destaca que podría llegarse a una conclusión diferente en el caso de que estos acuerdos de delegación para la prestación del servicio de gestión de inversiones o carteras estuvieran destinados a eludir o dar lugar a la elusión de los requisitos de incentivos de MiFID II.

Este escenario podría surgir, por ejemplo, cuando no exista una experiencia específica dentro de la entidad con respecto a la función de gestión de inversión o cartera, o cuando se pueda demostrar que no existen medidas operativas, o que estas son insuficientes, para cumplir la función de gestión de inversión o cartera. Por tanto, se tendrá que analizar caso a caso, teniendo en cuenta además la estructura de los acuerdos de honorarios. En particular, el nivel y método o forma de cálculo o composición de los pagos, en proporción a la naturaleza del servicio prestado.

Además, la ESMA subraya que, en el caso de que se concluya que los requisitos de incentivos no aplican, las entidades deben cumplir con todos los requisitos de MiFID II, prestando especial atención a las obligaciones de gestión de conflictos de intereses (por ejemplo, los pagos por el esquema de delegación de la gestión de la cartera de la IIC podrían influir en las recomendaciones personal o en las decisiones de inversión de una entidad en relación con las carteras de sus clientes).

Incentivos de gestoras por la comercialización de IIC

La ESMA confirma que, siguiendo el razonamiento de la pregunta anterior, en el caso de comercialización de IIC los pagos sí están estrechamente relacionados con la prestación de servicios de inversión y, por tanto, se deberán cumplir con los requerimientos de MiFID II sobre incentivos, en especial, en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de aumento de la calidad del servicio.

Incentivos por la administración de IIC en caso de prestación de servicios a clientes sobre estas mismas IIC

Al igual que en las preguntas anteriores, la ESMA aclara que, para concluir sobre la aplicación de los requerimientos de MiFID II sobre incentivos en este caso, se deberá analizar si la percepción de los pagos está relacionada con la prestación de servicios a clientes.

En principio, la administración de UCITS o AIF en nombre de una sociedad gestora de UCITS o de un gestor de AIF no debe considerarse como una actividad que se lleva a cabo en relación con los servicios de inversión prestados por la entidad a sus otros clientes. Por lo tanto, se considera que los pagos recibidos por la entidad como remuneración por la prestación de una verdadera función legítima de administración en nombre de una sociedad gestora de UCITS o un gestor de AIF quedan fuera del alcance de los requisitos de incentivos de MiFID II.

Este análisis sería diferente si se considera que la función no es “legítima”, al igual que se explicaba en la pregunta previa (si no hay experiencia, no hay medidas suficientes, etc.) y en todo caso se deberán tener también en cuenta los potenciales conflictos de interés derivados de esta actividad.

Prestación de servicios y actividades de inversión por empresas de terceros países

(Nuevo ámbito incluido)

Prestación de servicios a iniciativa de un cliente por una empresa de un tercer país

La iniciativa exclusiva del cliente se evaluará en concreto, caso por caso, para cada servicio o actividad de inversión prestada, independientemente de cualquier cláusula contractual o disclaimer que pretenda indicar, por ejemplo, que se considerará que la empresa de un tercer país responde a la iniciativa exclusiva del cliente.

En cuanto a los medios de tales solicitudes, la ESMA considera que todos los medios de comunicación utilizados, como los comunicados de prensa, la publicidad en internet, los folletos, las llamadas telefónicas o las reuniones cara a cara, deberían considerarse para determinar si el cliente o posible cliente ha estado sujeto a cualquier solicitud, promoción o publicidad en la Unión sobre los servicios o actividades de inversión de la empresa o sobre instrumentos financieros. Se recuerda que dicha aclaración se entiende sin perjuicio de las disposiciones vinculadas a la comercialización de dichos productos.

Aplicación de MiFID II después del 3-1-2018, incluidas cuestiones de «transposición tardía”

(Nuevo ámbito incluido).

Las autorizaciones concedidas bajo MiFID I siguen siendo válidas después del 3-1-2018 siempre que se sigan cumpliendo los requisitos de autorización y, por tanto, las entidades estarán sujetas a las inspecciones de las autoridades competentes

Las notificaciones de pasaportes realizadas antes de la entrada en aplicación de la MiFID II deben seguir siendo válidas después del 3-1-2018. Por lo tanto, las entidades no necesitarán presentar nuevas notificaciones de pasaporte a las autoridades competentes de sus Estados miembros. Sin embargo, se requerirá a las empresas que notifiquen por escrito a la autoridad competente del Estado miembro de origen en caso de que se modifique cualquiera de las menciones comunicadas previamente. La autoridad competente del Estado miembro de origen informará a la autoridad competente del Estado miembro de acogida de dicha modificación.

Las empresas establecidas en los Estados miembros que no hayan transpuesto la MiFID II a más tardar el 3 de enero de 2018 pero ya hayan sido autorizadas por MiFID I y ya hayan realizado una notificación de pasaporte válida, podrán continuar prestando servicios de inversión en los Estados miembros para los que ya hayan presentado una notificación de pasaporte, siempre que, según el caso, se cumplan las siguientes condiciones:

  1. Cuando la empresa presta servicios de inversión a través de una sucursal, la sucursal cumple con las normas del Estado miembro de acogida por las que se aplican los artículos 24, 25, 27 y 28 de la MiFID II y los artículos 14 a 26 del MiFIR.

  2. Cuando la empresa presta servicios de inversión en virtud de Libre Prestación de Servicios, la empresa cumple con las disposiciones del Estado miembro de origen, comparables a las condiciones de funcionamiento de MiFID II.

Esto se entiende sin perjuicio del derecho de las autoridades competentes de acogida a adoptar otras medidas cautelares de conformidad con los artículos 86 (1) y 86 (2) de la MiFID II.

Por último, respecto a la pregunta sobre si las autoridades competentes de un Estado miembro de acogida deberían estar obligadas a aceptar nuevas notificaciones de pasaporte relativas a empresas autorizadas en un Estado miembro que no haya transpuesto la MiFID II el 3-1-2018, la ESMA responde que no.

En opinión de la ESMA, se justifica un enfoque más estricto en esta situación, teniendo en cuenta que una empresa no está ofreciendo los servicios pertinentes en el Estado miembro de acogida. Por consiguiente, si un Estado miembro no transpone la MiFID II antes del 3 de enero de 2018, las autoridades competentes de un Estado miembro de acogida no estarán obligadas a aceptar nuevas notificaciones de pasaportes de empresas autorizadas en el Estado miembro que haya efectuado la transposición tardía y que deseen prestar servicios en dicha jurisdicción por primera vez después del 3-1-2018 (o que deseen extender sus notificaciones de pasaporte existentes a nuevos servicios y actividades de inversión o a nuevos instrumentos financieros).