Nueva ley del mercado de valores: vuelven las curvas para los asesores financieros

La reforma de la ley del mercado de valores, ahora también de los servicios financieros, en trámite en las Cortes, incorpora importantes cambios para los asesores financieros. Los resumimos a continuación, centrándonos en las principales modificaciones que la nueva ley traerá para este colectivo; pero, antes, rememoremos la figura de los asesores financieros, cuya regulación ha sido bastante errática en los últimos tiempos.

Breve repaso a las modificaciones legales de la figura de los asesores en los últimos años

A diferencia de los restantes miembros de la familia de las empresas de servicios de inversión (ESI), como son las sociedades o agencias de valores, o las gestoras de carteras, que no han sufrido otros cambios que los derivados de la normativa europea desde mediados de los años 90 —no pretendo tampoco decir que sean pocos—, los asesores financieros, sin embargo, han tenido que afrontar bastantes modificaciones adicionales.

En primer lugar, porque el asesoramiento financiero era una actividad que ni siquiera se consideraba servicio de inversión en nuestro país y, por lo tanto, no requería, hasta el año 2008 (fecha de la transposición de MiFID) una autorización o licencia de ESI para su ejercicio. En ese momento, se autorizan y registran en la CNMV las primeras empresas de asesoramiento financiero, entonces conocidas como EAFI.

Considerar el asesoramiento como actividad regulada fue ya un cambio muy notable, pues, dentro de toda la gama de servicios de inversión, el asesoramiento financiero y la gestión de carteras son los dos servicios que la normativa considera más relevantes por ser en los que el cliente más confía y, por ello, requieren de las mayores cautelas y garantías de sus prestadores. Así, se puede decir que los asesores financieros entraron en la categoría de EAFI por la “puerta grande”: tienen que realizar a sus clientes una prueba de idoneidad —no es suficiente la de conveniencia— y gestionar con solidez sus conflictos de intereses.

Después, coincidiendo con la transposición de la MiFID II, pero no motivada por ella, en 2018, sufrieron un cambio en su propia denominación: se cambió de EAFI a EAF para evitar que la “i” final se entendiera como de ‘independiente’.

También como consecuencia de la MiFID II, las ya EAF tuvieron que decidir si se decantaban por el asesoramiento independiente o no independiente —según que cobraran o no incentivos y que analizaran un número de instrumentos financieros suficientemente amplio— con el consiguiente efecto que esta decisión podía producir en su negocio y cuenta de resultados.

En 2019, en varias respuestas a consultas vinculantes, la Dirección General de Tributos aclaró que el servicio de asesoramiento prestado de forma gratuita —opción seguida por las EAF que se declararon no independientes, que fueron la gran mayoría— constituye un autoconsumo de servicios sujeto y no exento del IVA. Por ello, hoy, la mayoría de las EAF que cobran su asesoramiento por la vía de retrocesiones o neteando estas con comisiones de los clientes deben calcular este IVA e ingresarlo.

Nuevos cambios

Y ahora, con la futura ley del mercado de valores y de los servicios financieros, algunos asesores afrontan, de nuevo, una importante elección y otros una modificación forzosa.

Por una parte, con la creación de la nueva categoría de “asesores financieros nacionales” (EAFN) a la que tienen que incorporarse forzosamente las actuales EAF personas físicas y a la que pueden cambiar voluntariamente las EAF personas jurídicas.

La creación de las EAFN es consecuencia de aprovechar este cambio legislativo para trasponer, entre otras directivas comunitarias, la Directiva (EU) 2019/2034, de 27 de noviembre de 2019, de supervisión prudencial de las empresas de servicios de inversión, conocida como IFD, que recoge un nuevo régimen de capital mínimo y solvencia para las ESI.

Las EAF, como ESI que son, tendrán que elegir entre someterse a los nuevos requisitos de capital y solvencia que describo a continuación, o bien dejar de ser ESI y prestar sus servicios solo en el mercado nacional, con unos requerimientos de capital más benévolos.

Estos nuevos requisitos de capital suponen una revolución para las EAF, que pasan de una exigencia mínima de 50.000 euros, sustituibles en todo o parte por un seguro de responsabilidad civil (para las EAF personas físicas, lógicamente, se requería solo el seguro), a: (i) necesitar un capital de 75.000 euros, (ii) quedar sujetas a requerimientos de solvencia y (iii) tener que adherirse al Fondo de Garantía de Inversiones (FOGAIN). Este tercer requisito también lo tendrán que cumplir las EAFN.

Estos cambios implican, de un lado, que las EAF personas físicas dejen de tener cabida en el régimen de ESI y que necesariamente se transformen en EAFN, y que las personas jurídicas tengan que escoger entre una u otra categoría.

Según el proyecto de ley, la CNMV dispondrá de un plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de la ley para dar de baja, de oficio, a las EAF que sean personas físicas del vigente registro de EAF e incluirlas en el registro de EAFN.

Las EAF personas jurídicas que opten por el asesoramiento nacional disponen de un plazo máximo de 6 meses desde la entrada en vigor de la ley para notificar a la CNMV su cambio de denominación, la baja en el registro de EAF y su consiguiente incorporación al registro de EAFN.

La diferencia fundamental entre uno y otro tipo de entidades que las EAFN no serán ESI y así no tendrán que cumplir los nuevos requisitos de capital y solvencia. A, las EAFN: (i) no se beneficiarán del pasaporte europeo y no podrán prestar, bajo este régimen, sus servicios en otras jurisdicciones de la UE, (ii) sus agentes continuarán teniendo limitada su actuación a la promoción y comercialización del servicio de asesoramiento en materia de inversión y servicios auxiliares que estén autorizadas a prestar y para captar negocio, mientras que los agentes de las EAF podrán también asesorar por cuenta de su EAF, que es una ampliación notable del alcance.

Pese a estas diferencias, ambas figuras continuarán necesitando de autorización para operar, quedarán sujetas a requerimientos de conducta, si no idénticos, muy parecidos y habrán de adherirse al FOGAIN.

Sobre el FOGAIN, se está tramitando una modificación de su régimen jurídico. Probablemente, fruto del cambio normativo que se está gestando, la aportación para este tipo de entidades será menor que la fijada con carácter general en la actualidad.