El Parlamento Europeo aprueba las modificaciones de la AIFMD y de la directiva UCITS

El Parlamento Europeo aprobó, el 7-2-2024, la propuesta de directiva que modifica la Directiva 2011/61/UE¹ (conocida como AIFMD, en siglas inglesas) y la Directiva 2009/65/CE² (conocida como UCITS, también por sus siglas en inglés) en lo que respecta a:

• los acuerdos de delegación,
• la gestión del riesgo de liquidez,
• la presentación de información a efectos de supervisión,
• la prestación de servicios de depositaría y custodia, y
• la concesión de préstamos por fondos de inversión alternativos.

A continuación, resumimos las modificaciones más relevantes de cada texto:

Modificaciones en ambas directivas

Actividades de las sociedades gestoras

En los regímenes de ambas directivas, las sociedades gestoras podrán realizar actividades de administración de índices de referencia que se utilicen en los vehículos que gestionen, de acuerdo con el Reglamento (UE) 2016/1011.³

Además, en la directiva UCITS, se añade la posibilidad de desempeñar las siguientes actividades:

• La recepción y transmisión de órdenes sobre instrumentos financieros, siempre que no sea la única actividad que realice.
• El desarrollo de cualquier otra actividad ya desempeñada por la gestora en relación con el vehículo que gestione, o en relación con los servicios que preste, siempre que gestione adecuadamente cualquier posible conflicto de intereses.

Autorización de las sociedades gestoras

En cuanto al régimen de autorización de estas sociedades, se incorporan dos aspectos:

1. Requisitos organizativos:
   • Exige que la orientación de la actividad de la gestora la fijen un mínimo de dos personas físicas que cumplan al menos uno de los siguientes requisitos:
     • estén empleadas a tiempo completo, o
     • sean miembros ejecutivos o miembros del órgano de administración de la gestora con dedicación a tiempo completo y tengan su domicilio en la Unión Europea.
   • En las solicitudes de autorización se tendrá que indicar el tiempo dedicado por estas personas al ejercicio de sus funciones.
2. Delegación de funciones:
   • El nivel de información sobre las delegaciones de funciones que las gestoras deben aportar para ser autorizadas como tales queda reforzado en ambas directivas.
   • En este sentido, además de la información básica sobre la delegación, las gestoras deberán aportar una descripción de las medidas periódicas de diligencia debida que aplicarán para el seguimiento de la actividad delegada en todos los servicios que preste la entidad gestora.
   • Además, recoge la necesidad de comunicar los cambios materiales en las condiciones de las delegaciones.

Denominación del vehículo

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, por sus siglas inglesas) elaborará directrices, dentro de los 24 meses siguientes a la entrada en vigor de la nueva directiva, para concretar las circunstancias en las que la denominación de un vehículo resulta desleal, poco clara o engañosa, y evitar así que transmita mensajes engañosos o confusos que atraigan indebidamente a los inversores.

Depositarios centrales de valores

Se amplía la capacidad del depositario para incluir situaciones en las que un depositario central de valores esté involucrado en la cadena de custodia.

Esta circunstancia no tendrá la consideración de delegación de funciones de depositaría, por lo que los depositarios no tendrán que realizar procesos de diligencia debida al delegar la custodia a un depositario central de valores.

Conflictos de intereses

En este asunto, ambas directivas contendrán la obligación de las gestoras de presentar a las autoridades nacionales competentes explicaciones y pruebas de que cumplen con las medidas exigibles cuando las gestoras gestionen, o tengan la intención de gestionar, un vehículo a iniciativa de un tercero, incluidos los casos en los que tal vehículo utilice el nombre de un tercero iniciador o en los que una gestora nombre delegado a un tercero iniciador.

Gestión de la liquidez

También se introduce la obligación de que las gestoras elijan e incluyan en las normas o documentos constitutivos del vehículo, al menos, dos instrumentos de gestión de la liquidez de la lista armonizada que figura en la AIFMD⁴ y en la directiva UCITS.⁵

Solo se podrá seleccionar un único instrumento cuando se trate de un fondo del mercado monetario.

Además de esta selección, las gestoras deberán aplicar políticas y procedimientos detallados para activar y desactivar el instrumento de gestión de la liquidez.

En cualquier caso, tendrá que comunicarse a las autoridades competentes la selección de los instrumentos, y las políticas y procedimientos para activarlos y desactivarlos.

La ESMA elaborará proyectos de normas técnicas de regulación para especificar las características de estos instrumentos.

Informe sobre costes

La propuesta de nueva directiva obliga a las autoridades nacionales competentes a facilitar a la ESMA datos sobre los costes, incluidos las comisiones, las cargas y los gastos soportados, directa o indirectamente, por los inversores de los vehículos o la gestora en relación con las operaciones del vehículo, y que deban asignarse directa o indirectamente al propio vehículo.

Por ello, la ESMA tendrá que presentar, en un plazo de 18 meses,⁶ un informe al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión con una evaluación de los costes que cobran las gestoras a los inversores de los vehículos que gestionan y una explicación de los motivos del nivel de dichos costes y posibles diferencias entre ellos.

Modificaciones particulares a la AIFMD

Concesión de préstamos y apalancamiento en los fondos de inversión alternativos

Como novedad relevante, destaca la incorporación en esta directiva de un régimen para que los fondos de inversión alternativos (FIA) concedan préstamos.

Para ello, la propuesta de directiva añade definiciones en la AIFMD relacionadas con la concesión de préstamos y nuevas restricciones para el apalancamiento.

2.1.1.  Restricciones a la concesión de préstamos

La definición de «concesión de préstamo» abarca:

• el otorgamiento de un préstamo directamente por un FIA como prestamista inicial, y
• también indirectamente a través de un tercero o un vehículo especializado que conceda un préstamo en nombre o por cuenta del FIA, o en nombre o por cuenta de una gestora del FIA, cuando el FIA o la gestora participe en la estructuración del préstamo o en la definición o acuerdo previo de sus características, antes de adquirir exposición al préstamo.

A la vista de esta definición, se incorporan las siguientes novedades relevantes:

1. FIA prestamista de tipo cerrado:
   • La propuesta de directiva recoge la obligación de que los FIA prestamistas sean de tipo cerrado.
   • No obstante, podrán ser de tipo abierto siempre que la gestora del FIA pueda demostrar a las autoridades nacionales competentes que el sistema de gestión del riesgo de liquidez del FIA es compatible con su estrategia de inversión y su política de reembolso.
2. Políticas, procedimientos y procesos:
   • Las gestoras tendrán que aplicar políticas, procedimientos y procesos eficaces para evaluar el riesgo de crédito y la administración y seguimiento de su cartera de créditos cuando gestionen FIA que concedan préstamos.
   • Tendrán que mantener actualizadas estas políticas y revisarlas al menos cada año.
3. Valor nocional máximo de los préstamos:
   • Las gestoras tendrán la obligación de velar por que el valor nocional de los préstamos concedidos a favor de un único prestatario por el FIA no supere en total el 20 % del patrimonio del FIA, cuando el prestatario sea:
     • una empresa financiera,
     • otro FIA, o
     • un UCITS.
   • Los FIA deberán conservar el 5 % del valor nocional de cada préstamo que hayan concedido y transferido posteriormente a terceros. Esta regla no se aplicará cuando:
     • la gestora comience a vender activos del FIA para reembolsar las participaciones o acciones en el proceso de liquidación del FIA,
     • la transmisión sea necesaria,
     • la venta del préstamo sea necesaria para que la gestora pueda aplicar la estrategia de inversión del FIA en el mejor interés de los inversores, o
     • la venta del préstamo se deba a un deterioro del riesgo asociado al préstamo y se informe al comprador de ese deterioro al adquirirlo.
4. Prestatarios prohibidos:
   • Los FIA no podrán conceder préstamos a:
     • las gestoras ni a su personal,
     • los depositarios de los FIA o entidades en las que los depositarios hayan delegado funciones con respecto a los FIA,
     • las entidades en las que las gestoras hayan delegado funciones ni al personal de esas entidades,
     • una entidad del mismo grupo de la gestora, excepto cuando se trate de una empresa financiera que financie exclusivamente a prestatarios no mencionados en los casos anteriores.
   • Los Estados miembros podrán prohibir también, en su territorio, que los FIA concedan préstamos a consumidores y que administren créditos concedidos a consumidores.⁷

2.1.2.  Restricciones al apalancamiento

Por otro lado, destaca la nueva obligación de las gestoras de velar por que el apalancamiento de un FIA prestamista que gestionen no represente:

1. más del 17 %, cuando el FIA sea de tipo abierto, ni
2. más del 300 %, cuando el FIA sea de tipo cerrado.

Comercialización del FIA por gestoras a empleados de la empresa en la que invierte

La propuesta de directiva incorpora un párrafo en el artículo 43 por el que una gestora podrá comercializar participaciones o acciones de un FIA de la Unión Europea que invierta principalmente en acciones de una empresa concreta entre los empleados de esta empresa o de sus entidades afiliadas, dentro de planes de ahorro o planes de participación de los trabajadores, a escala nacional o transfronteriza.

Depositario de otro Estado miembro

Como excepción, recoge la posibilidad de que el Estado miembro de origen permita a un FIA designar a una entidad establecida en otro Estado miembro como depositario, siempre que:

• el depositario sea una entidad de crédito;
• justifique esta decisión en su solicitud a la autoridad nacional competente y esta estime que es adecuado;
• se demuestre la falta de servicios de depósito en el Estado miembro de origen del FIA que permita satisfacer eficazmente las necesidades del propio FIA;
• el importe agregado de los activos custodiados en nombre de los FIA del Estado miembro de origen no supere los 50.000 millones de euros o su equivalente en cualquier moneda y que los FIA cuyos activos custodie han de estar autorizados o registrados con arreglo a la legislación nacional aplicable y gestionados por una gestora de la Unión Europea.

Entrada en vigor y transposición

Tras la aprobación de la propuesta de directiva por el Parlamento, la Comisión deberá decidir si modifica la propuesta del Parlamento para seguir el trámite de su aprobación final.

La propuesta recoge que la directiva entrará en vigor a los veinte días desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Tras este paso, los Estados miembros tendrán que trasponerla dentro de los 24 meses desde su entrada en vigor.