La ESMA actualiza la definición de «asesoramiento en materia de inversión»

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM o ESMA, por sus siglas en inglés) publicó, el 11-7-2023, un informe de supervisión sobre la definición del servicio de asesoramiento en materia de inversión según MiFID II.¹

El objetivo, según el supervisor europeo, es actualizar el documento de preguntas y respuestas publicado en abril de 2010 por el Comité Europeo de Valores (CESR, por sus siglas en inglés), predecesor de la ESMA.

A pesar de que el concepto jurídico del servicio de asesoramiento en materia de inversión ha permanecido sustancialmente inalterado desde entonces, la ESMA considera conveniente actualizar este documento debido a la evolución de los modelos de negocio y de la tecnología aplicable en la prestación del servicio.

De esta forma, la ESMA dota a las autoridades nacionales competentes de un enfoque común para interpretar este servicio en su labor supervisora y evitar el arbitraje regulatorio.

Esta revisión va en línea con la propuesta de modificación de la definición del servicio de asesoramiento, incluida en el paquete de medidas dirigido a fomentar la inversión minorista, conocido como Estrategia de Inversión Minorista o RIS (siglas en inglés de Retail Investment Strategy).

A continuación, resumimos las cuestiones más relevantes del informe.

Aclaraciones de la definición de asesoramiento

El servicio debe incorporar una recomendación

Por tanto, ha de incluir algunas características:

A) Recomendación personal

La ESMA entiende que existe asesoramiento cuando la entidad emite una recomendación personal, esto es, una recomendación que se hace a una persona concreta en su calidad de inversor o potencial inversor, o en su calidad de agente de un inversor o potencial inversor, con independencia de que la recomendación pueda hacerse por iniciativa de la entidad o del cliente.

B) Diferencias entre proporcionar información y emitir una recomendación

La recomendación requiere de un elemento de sugerencia implícita o explícita por el asesor.

En cambio, proporcionar información consiste en la exposición de datos o cifras, sin hacer ningún tipo de comentario, juicio de valor o sugerencia al respecto.

C) Información que constituye una recomendación

Puede darse el caso de que el suministro de información a un cliente equivalga a una recomendación si las circunstancias en las que se facilita esa información la califican de recomendación.

En este sentido, la ESMA recuerda que una recomendación no siempre está asociada a una declaración explícita que indique un tipo de comportamiento de inversión, sino que también puede incluir una indicación del comportamiento sugerida de manera implícita.

Por ello, si la información que proporciona es subjetiva, podría considerarse como una recomendación indirecta y, por tanto, encuadrarse dentro del servicio de asesoramiento.

D) Otras cuestiones relevantes

El informe incluye también aclaraciones sobre casuísticas concretas de la actividad de la entidad cuando:

• guía a un cliente a través de una serie de preguntas sobre los productos de inversión que ofrece, y
• da acceso a una cartera de inversión modelo, compuesta por distintos instrumentos financieros que ofrece la entidad.

La recomendación se refiere a una o varias operaciones con instrumentos financieros concretos

Cualquier asesoramiento que se refiera a instrumentos financieros concretos podría considerarse asesoramiento en materia de inversión con arreglo a MiFID II.

Por tanto, la ESMA recuerda que el asesoramiento también puede consistir en recomendar varias operaciones sobre uno o varios instrumentos financieros.

Además, aclara que la definición de recomendación no implica necesariamente que el asesor tenga que examinar una amplia gama de instrumentos financieros, ya que el asesoramiento también puede llevarse a cabo únicamente sobre instrumentos financieros de la propia entidad o sobre una lista restringida de ellos.

Por otro lado, incluye matizaciones sobre los siguientes aspectos:

1. qué se considera un asesoramiento genérico sobre un tipo de instrumento financiero;
2. qué es el análisis financiero (o research, en terminología inglesa) y qué lo diferencia del asesoramiento;
3. si se permite asesorar sobre distintos instrumentos financieros en lugar de sobre uno en concreto, y
4. si el análisis de ventajas de distintos tipos de instrumentos se encuadra dentro del servicio de asesoramiento.

La recomendación se presenta como adecuada

El supervisor europeo aclara que un instrumento financiero se puede presentar como adecuado para el inversor explícita o implícitamente y, en ambos casos, tendría la consideración de asesoramiento, siempre que cumpla el resto de requisitos normativos para considerarlo como tal.

Además, aclara que un instrumento financiero puede presentarse como adecuado para un inversor sin que realmente sea así. Aunque la recomendación de un instrumento financiero que no es adecuado para el inversor constituiría una infracción de las normas sobre idoneidad, esto no impediría que constituyera asesoramiento en materia de inversión.

La recomendación se basa en una consideración de las circunstancias del inversor

Para determinar si una recomendación se ha hecho basándose en la consideración de las circunstancias de una persona, deben considerarse los siguientes factores:

1. la naturaleza y el alcance de la información que recopila la entidad, y
2. la forma en que presenta sus preguntas.

No obstante, si una entidad ha obtenido información sobre las circunstancias de una persona, no podrá evitar que se considere que hace una recomendación personal, ya que es de esperar que la tenga en cuenta al recomendar.

Recomendaciones públicas

La ESMA recuerda que una recomendación no tendrá la consideración de personal cuando se emita exclusivamente al público en general.

Pero recalca que una recomendación emitida en páginas de internet, aplicaciones o redes sociales podría, en determinados casos, constituir una recomendación personal y no dirigida exclusivamente al público en general.

Y, además, aclara:

• en qué casos la publicación de una lista de mejores productos o la puesta en común de recomendaciones en una página web pública, en las redes sociales o en un periódico tienen la consideración o no de asesoramiento en materia de inversión, y
• qué factores deben tenerse en cuenta para evaluar si una recomendación hecha a varios clientes tiene la consideración de recomendación personal.

La recomendación se dirige a una persona como inversor o potencial inversor o como agente por cuenta de un inversor o potencial inversor

El informe matiza las siguientes cuestiones:

1. qué se considera como recomendación a una persona en su calidad de inversor y en su calidad de agente por cuenta de un inversor;
2. qué es el asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, y asesoramiento y servicios sobre las fusiones y la adquisición de empresas; y cómo se diferencia en la práctica del asesoramiento en materia de inversión, y
3. si la prestación de los anteriores servicios son excluyentes entre sí.

Casos prácticos

El informe de la ESMA incluye también cuatro ejemplos prácticos para ayudar a la comprensión de las implicaciones del servicio de asesoramiento, si bien recuerda que habrá que analizar las situaciones concretas de cada caso.