La ESMA emite directrices para actualizar la gobernanza de productos de MiFID II e incluir los factores de sostenibilidad

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM o ESMA, por sus siglas en inglés) publicó, el 27-3-2023, el documento final de las directrices revisadas sobre los requisitos de gobernanza de productos de MiFID II.¹

La versión definitiva de estas directrices no presenta cambios relevantes respecto al documento de consulta publicado el 8-7-2022.

A continuación, se resumen los aspectos más relevantes de esta revisión.

Objetivo de las directrices revisadas

Con esta nueva versión, la ESMA busca incorporar:

• las últimas novedades de MiFID II introducidas por los desarrollos conocidos como Quick-Fix² y Green MiFID;³ 
• las conclusiones de la «acción de supervisión común» de la ESMA en colaboración con las autoridades nacionales competentes, y
• las recomendaciones del Comité Consultivo de Proporcionalidad (ACP, por sus siglas en inglés) de la ESMA.

Principales novedades

Integración de los objetivos relacionados con la sostenibilidad

Las entidades han de considerar los factores ambientales, sociales y de gobernanza (ASG) para aprobar o distribuir productos financieros.

Para ello, los fabricantes y distribuidores tienen que incorporar los objetivos de sostenibilidad en:

• el mercado objetivo (target market) y, en particular, dentro de la categoría de «objetivos y necesidades del cliente»;
• la estrategia de distribución, y
• los mecanismos de revisión periódica.

Para distribuir los productos a clientes que no tengan objetivos específicos de sostenibilidad, estos factores de sostenibilidad no se tendrán en cuenta para identificar el mercado destinatario «negativo».

Respecto a la determinación del target market «positivo», la ESMA sugiere que se especifiquen, cuando sean relevantes, los aspectos relacionados con la definición de «preferencias de sostenibilidad» de MiFID II. Esto es, determinar para cada producto:

• la proporción mínima de inversión en actividades sostenibles conforme a la definición del reglamento de taxonomía;⁴
• la proporción mínima de inversión en actividades sostenibles conforme a la definición del reglamento de divulgación⁵ (SFDR, por sus siglas en inglés), o
• si tiene en consideración las principales incidencias adversas en sostenibilidad (PIAS), incluyendo los elementos cualitativos y cuantitativos para su valoración.

La ESMA matiza que esta determinación será opcional y que las entidades pueden optar por otro enfoque distinto siempre que se garantice suficiente granularidad.

Mercado objetivo agregado y tratamiento de los productos complejos

Las entidades podrán identificar el mercado objetivo por grupos de instrumentos (lo que se conoce como «clustering approach»), siempre que esta agrupación se realice sobre instrumentos que presenten características y niveles de riesgo similares según su complejidad.

Para ello, respecto a cada producto las entidades deberán:

• analizar sus características (factores de riesgo, estructura de costes, garantías, nivel de liquidez, derechos de opción, etc.) respecto al mercado objetivo del grupo;
• registrar el análisis y, en especial, los motivos por los que se integra en un grupo concreto, y
• valorar los cambios en la estructura de costes y en el análisis de escenarios.

Respecto a la identificación del mercado objetivo en los productos especialmente complejos o con riesgo elevado, como los contratos por diferencias (CFD) y otros instrumentos similares, la ESMA advierte de que:

• por lo general, estos productos tienen un alcance reducido o incluso puede que no haya clientes compatibles, en cuyo caso no deberán distribuirse;
• solo se podrán distribuir a clientes que comprendan y puedan asumir los elevados riesgos, y
• en ocasiones, el mercado objetivo solo se puede identificar para un producto y no es posible un enfoque de grupo.

En todo caso, con independencia de que se opte por un enfoque de grupo o individual, las entidades deben asegurarse de que el mercado objetivo se identifica con granularidad suficiente, para evitar que haya clientes con características no compatibles.

Criterios adicionales sobre la estrategia de distribución y la revisión periódica

La ESMA introduce las siguientes pautas adicionales para los distribuidores:

1. La identificación del mercado objetivo real no podrá desviarse en lo esencial de la del fabricante, pero puede redefinirse para ajustarla a la naturaleza de los productos, a la oferta de servicios de inversión y a la base de clientes del distribuidor.
   • Estos criterios se recogerán en un procedimiento específico.
2. La definición de la estrategia de distribución contará con medidas adicionales y advertencias a los clientes para los productos, en especial los complejos, que prevean una distribución a través de ventas no asesoradas.
   • En todo caso, no se deberá distribuir estos productos si no se puede garantizar que se dirigen al público objetivo adecuado.
3. Los mecanismos de intercambio de información con el fabricante aportarán datos sobre las ventas de los productos y de cualquier otra información relevante.
4. La distribución de los productos a través de canales digitales debe asegurar que no se causa un perjuicio a los clientes objetivo.
   • La ESMA anticipa que algunas técnicas de distribuciones nunca serán compatibles con las directrices.
5. La aplicación de un enfoque de cartera no exime de tener que definir el mercado objetivo y supervisar las desviaciones en cada producto.

Respecto a los procedimientos de control y supervisión periódicos, estos se definirán basándose en el principio de proporcionalidad, es decir, la periodicidad y precisión de las revisiones se definirán en función de la naturaleza del producto y, en su caso, del servicio de inversión en el que se ofrezca.

En cualquier caso, las entidades han de definir los criterios cuantitativos y cualitativos sobre los que se evaluarán las características de los productos: cambios en los factores de riesgos, estrategia de inversión, costes y gastos, etc.

Exenciones a la gobernanza del producto

El supervisor añade a las directrices dos exenciones de la aplicación de los requisitos sobre gobernanza de productos:

1. Cuando el servicio de inversión se preste exclusivamente sobre bonos que no incluyan derivados implícitos, más allá de una cláusula de reintegración.
2. Cuando los instrumentos financieros se comercialicen o distribuyan exclusivamente entre contrapartes elegibles.

Ejemplos de buenas prácticas

Finalmente, la ESMA ha optado por introducir un listado de buenas prácticas en el cumplimiento de las  obligaciones de gobernanza de productos y una serie de casos de ejemplo para entender mejor las directrices.

Próximos pasos

Las directrices se traducirán a los idiomas oficiales de la Unión Europea y se publicarán en el sitio web de la ESMA. En los dos meses siguientes a este momento, las autoridades nacionales competentes tienen que notificar a la ESMA si cumplirán con las directrices o tienen intención de hacerlo.

Estas directrices se aplicarán a las entidades a los dos meses de la publicación de las traducciones oficiales, que se espera para octubre de 2023.