La ESMA emite nuevas directrices sobre los requisitos de la evaluación de la conveniencia y la mera ejecución

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, por sus siglas en inglés) publicó, el 3-1-2022, el informe final sobre las directrices para la aplicación de ciertos aspectos de los requisitos de conveniencia y solo ejecución de acuerdo con la MiFID II¹  y el reglamento delegado que la  desarrolla,² tras el período de consulta de enero de 2021.

Los objetivos de las directrices, según el regulador, son aumentar la claridad y homogeneizar la aplicación de los requisitos de conveniencia y solo ejecución, que constituyen un importante elemento de protección del inversor en la prestación de servicios de inversión distintos del asesoramiento o de la gestión de carteras.

Entre las cuestiones mas relevantes abordadas por estas directrices, resaltamos las que siguen.

Políticas y procedimientos para evaluar la conveniencia

Diseño de cuestionarios u otras formas para recabar información del cliente

Las empresas deberán definir políticas y procedimientos que les permitan obtener toda la información necesaria del cliente, con respecto a sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión y para el tipo específico de servicio o producto de inversión ofrecido o demandado.

Por ejemplo, se podrán diseñar cuestionarios o recabar información mediante conversaciones con el cliente en las que se realicen preguntas especificas que permitan obtener información para evaluar la conveniencia.

Por otro lado, las empresas también dispondrán de una política que defina cómo realizar la evaluación de la conveniencia en situaciones en las que un cliente es una persona jurídica o un grupo de dos o más personas físicas o cuando una o más personas físicas están representadas por otra persona física.

Mecanismos de control para que el cliente responda correctamente

Las entidades tienen que implantar mecanismos para asegurar que el cliente responda conforme a sus conocimientos y experiencia inversora previa. Para ello:

1. prestar especial atención a la claridad, exhaustividad y comprensibilidad del cuestionario;
2. usar un lenguaje claro evitando expresiones confusas, imprecisas y excesivamente técnicas (por ejemplo, abreviaturas);
3. utilizar un formato y estructura sencilla en el cuestionario;
4. evitar la obtención de diversas informaciones con una sola pregunta;
5. limitar el número de veces que los clientes pueden responder al cuestionario;
6. trabajar con diferentes conjuntos de cuestionarios cuando un cliente solicite volver a realizarlo o utilizar un período de tiempo de separación entre uno y otro;
7. evitar preguntas:
   • que deriven en respuestas de si y no,
   • de selección opcional de conocimiento de un producto a través de un listado (“tick the box”),
   • autoevaluativas.

Medidas sobre la fiabilidad de la información proporcionada por el cliente

Asimismo, las entidades han de tomar medidas razonables para verificar la fiabilidad, precisión y consistencia de la información recopilada sobre los clientes y no basarse simplemente en que se espera que los clientes proporcionen información correcta, actualizada y completa.

En este sentido, la ESMA recomienda definir procedimientos para actualizar periódicamente la información. Por ejemplo, solicitar a los clientes con los que la entidad tiene una relación continua que le informen con regularidad de cualquier cambio o actualización sobre la información proporcionada originalmente.

También han de considerar toda la información recabada del cliente en su conjunto e identificar cualquier contradicción relevante y resolver las inconsistencias o incongruencias.

Por último, la ESMA establece como buena práctica incorporar controles para verificar si la evaluación de un cliente se ha actualizado con demasiada frecuencia o en un período muy corto de tiempo respecto de la anterior modificación.

Procedimientos para determinar situaciones en las que no se requiere la evaluación de la conveniencia

Las empresas también deben:

• tomar las medidas adecuadas para determinar las situaciones en las que es necesario realizar una evaluación de conveniencia y evitar realizarla cuando se debería aplicar una evaluación de idoneidad.
• distinguir claramente entre:
  • las operaciones asesoradas y las no asesoradas,
  • las operaciones comprendidas en la exención de solo ejecución y otras operaciones no asesoradas,
  • los productos considerados complejos y no complejos.

Procedimientos para clasificar los productos

Las entidades clasificarán sus productos no solo entre complejos y no complejos, sino que tendrán en cuenta el nivel de complejidad atribuido a cada uno de ellos.

Por ello, la clasificación de los productos debe ser suficientemente fiable, adecuada y consistente, y estar debidamente actualizada.

Estos procedimientos de clasificación han de considerar las características y naturaleza de los productos y reflejar cualquier cambio que pueda influir en su clasificación. Esto es particularmente importante por la rapidez con la que evolucionan y crecen los mercados financieros.

Para ello, ha de utilizarse un nivel suficiente de granularidad en la clasificación de los productos de forma que solo se agrupen los que tengan características y riesgos comparables, utilizando diversos factores clave como la existencia de elementos opcionales, el apalancamiento, cláusulas de subordinación, subyacentes, garantías, liquidez del producto, divisa, etc.

Políticas para establecer la adecuación producto-cliente

Para considerar si un producto es adecuado para un determinado cliente, las entidades han de implantar procedimientos para que encaje toda la información obtenida sobre los conocimientos y experiencia inversora previa del cliente y todas las características del cliente consideradas en la evaluación de conveniencia.

Información a los clientes sobre el objetivo de la evaluación de la conveniencia

Las entidades que presten servicios de inversión distintos del asesoramiento y de la gestión de carteras tienen que informar a sus clientes (antes de prestarles el servicio y utilizando un lenguaje claro y sencillo) sobre la evaluación de conveniencia.

En esta información se incluirá:

• una explicación del deber de la entidad en realizar la evaluación de conveniencia;
• las situaciones en las que no se realizará la evaluación de conveniencia y sus consecuencias, sin dar la impresión de que, por defecto, el cliente puede abstenerse de aportar la información que se le requiere, y
• una explicación de las principales diferencias entre los servicios de inversión asesorados y no asesorados.

Asimismo, no deben afirmar ni dar la impresión de que es el cliente quien decide sobre la conveniencia del servicio o producto de inversión. Por tanto, dicha información se deberá poner a disposición de los clientes directamente y no se incluirán mensajes o información oculta o incomprensible. Por ejemplo, en el caso de las empresas que prestan servicios en línea, se podrá hacer uso de características de diseño como cuadros emergentes o pop-ups, o través de una sección de preguntas frecuentes, manteniendo en todo momento un registro de la información proporcionada.

Proporcionalidad de la información recabada

Cuando se facilite el acceso a productos de inversión más complejos o arriesgados, las entidades han de considerar cuidadosamente si necesitan solicitar información más detallada sobre los conocimientos y la experiencia del cliente.

Por tanto, dependiendo del nivel de complejidad de los productos, la entidad evaluará el conocimiento y la experiencia del cliente de manera más específica y no solo sobre el tipo al que pertenece el producto (por ejemplo, deuda subordinada en lugar de bonos en general).

Por otro lado, si se pretende prestar un servicio no asesorado con alguna característica especial (por ejemplo, se presta conjuntamente con un servicio auxiliar de concesión de préstamos), la entidad deberá evaluar la conveniencia relacionada con tales características específicas y, si se trata de un servicio de inversión junto con un servicio auxiliar, la conveniencia de ambos conjuntamente.

Efectividad de las advertencias

Cuando el cliente no proporcione la información sobre sus conocimientos y experiencia, sea insuficiente o el producto no sea conveniente para el cliente, las entidades:

• tienen que hacerle  advertencias claras y no engañosas, e indicarle la razón de ellas;
• deben asegurarse de que el cliente recibe y entiende correctamente la advertencia. Por ejemplo, utilizando un color diferente para el mensaje de advertencia del resto de la información facilitada o, si el servicio se realiza por teléfono, explicar la advertencia, su efecto y preguntarle para asegurarse de que ha recibido y comprendido correctamente la información.

Otros requerimientos

Cualificación del personal

El personal involucrado en la evaluación de la conveniencia ha de comprender el papel que desempeña y tener un nivel adecuado de experiencia y conocimiento sobre los requisitos y procedimientos regulatorios.

El personal que no se dirige directamente a los clientes, pero que está involucrado en la evaluación de la conveniencia de cualquier otra forma (elaboración de los cuestionarios, definición de los algoritmos que rigen la evaluación, control del cumplimiento de los requisitos de conveniencia, entre otros), ha de poseer también las habilidades, el conocimiento y la experiencia necesarios, según su función particular, en el proceso de conveniencia.

En el caso del uso de herramientas automatizadas, el personal involucrado en el desarrollo de estas herramientas tendrá que comprender adecuadamente la tecnología y los algoritmos utilizados para realizar una evaluación automatizada.

Mantenimiento de registros

Las entidades también tienen que asegurarse de conservar un registro ordenado y transparente sobre la evaluación de la conveniencia, que incluirá, entre otras:

• la recopilación de información del cliente y del servicio no asesorado prestado;
• el resultado de la evaluación y su justificación;
• las advertencias;
• la ejecución o no de la transacción por el cliente a pesar de la advertencia;
• las actualizaciones de la evaluación.

Controles

Asimismo, han de aplicar controles para asegurar la eficacia de la evaluación y los requisitos de conveniencia; por ejemplo, las entidades que usen herramientas automatizadas tienen que monitorear periódicamente esos sistemas.

Próximos pasos

Las directrices se traducirán a las lenguas oficiales de la UE y se aplicarán seis meses después de la fecha de publicación de las traducciones.

Las autoridades nacionales competentes contarán con un período de dos meses desde dicha publicación para notificar a la ESMA si tienen intención de cumplirlas o no.

Es destacable que, el 27-7-2021, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó también sobre este mismo ámbito el borrador de la guía técnica para la evaluación de la conveniencia, que actualiza la guía publicada en 2010 e incorpora los criterios derivados de la normativa emitida desde entonces y la experiencia acumulada por la CNMV en su labor de supervisión. Este documento se ajusta a las directrices de la ESMA y previsiblemente ambos serán aplicables a las entidades que presten servicios de inversión distintos del asesoramiento y la gestión de carteras.